拆迁律师

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宅基地房屋评估问题有哪些

随着我国的城市化进程不断推进，城市扩张和宅基地房屋流转引发的纠纷层出不穷，而由于各种原因需要对宅基地房屋进行评估的案例也不断出现。

一、宅基地的特点

宅基地是集体土地，与国有土地存在着本质的不同，而房地产评估理论是建立国有土地基础上的估价理论，在开展宅基地评估时会遇到一些困难。宅基地与国有土地的不同之处主要体现在以下几个方面：

1.所有制不同

宅基地属于村集体，归同在一个村委会管辖下的全体村民所有，属于小集体，由村委会代行所有权;国有土地归全体国民所有，归同为中华人民共和国公民的全体人民所有，不区分城镇居民或农村居民，由国务院代行所有权，并由各地人民政府具体行使。

2.使用权人不同

宅基地的使用权人一般是该村集体的成员，宅基地的流转只能在本村集体内部，不得流转给其他村集体的农村居民以及城镇居民;农村居民在城镇买房后，符合相关规定的可转为城镇户口，就不再是农村居民了。

3.使用期限不同

宅基地一般没有明确的使用期限限制，可以世代相传;国有土地除了划拨土地，一般都有明确的最高出让年限限制，期限最长的住宅也就70年，虽然物权法规定了住宅建设用地使用权期届满后自动续期，但二者的使用期限还是存在重大的区别。

4.出让方式不同

宅基地一般是历史遗留的，也有向村集体新申请的，但基本上都无偿使用，很少一并或按年交纳使用费;国有土地则有划拨、协议、招标、拍卖、挂牌等多种出让方式，除无偿划拨方式外，均需要交纳国有土地出让金。

基于上述的各种不同，城镇房地产评估与宅基地房屋评估有着很大的区别，很难将一般用于城镇房地产的估价方法和理论直接应用于宅基地房屋评估。

需要说明的一点是，本文所说的宅基地房屋的严谨说法是宅基地及上盖建筑物，是建于集体土地上用于农村居民正当居住的土地和住宅，而不是建于集体土地上卖给城镇居民居住的小产权房。

二、需要评估的情况

一般来说，宅基地房屋较少出现需要评估的情况。

根据土地管理法的规定，一户农民只能有一处宅基地。如果允许宅基地房屋抵押，一旦取消赎回权会造成农民失去住所，因此担保法规定不能将宅基地用作抵押品。中央财经领导小组办公室副主任、中央农村工作领导小组办公室主任陈*文在2008年10月22日的一次新闻发布会上明确表示，在加快农村金融体制改革过程中，应排除土地承包经营权、宅基地和农民房产作为抵押。这实际上阻断了利用宅基地房屋抵押申请贷款的可能，也就取消了以抵押为目的的估价行为。

然而，出于其他目的而需要对宅基地房屋进行的估价依然存在。比如，出于离婚诉讼、分割财产、继承、赠与、损坏赔偿、债务抵偿等原因也可能要对宅基地房屋进行估价。本文所探讨的主要是指这些方面的估价。出于不同目的对房地产进行的估价操作程序存在诸多不同，本文仅面向共性问题，不讨论具体的估价过程。

三、估价机构的资格问题

在讨论宅基地房屋评估的其他问题之前，首先要解决的是，经过行政审批而具有相关资质的房地产评估机构是否有资格对宅基地房屋进行评估呢

在集体土地转国有土地的过程中，常常涉及农用地和宅基地房屋的评估。这一过程中往往会引入房地产估价机构，因此，房地产估价机构对宅基地房屋的评估由来已久，不过这种特殊的拆迁估价形式与其他目的的宅基地房屋估价存在一定的差异。

拆迁估价项目涉及的房地产数量巨大，拆迁有固定期限，并有地方政府和法律为之提供支持，因此虽然任务繁重，但估价师所花费的精力平均到单宗估价对象上是相对少的。在实践操作中，甚至不引入估价机构，而直接由政府制定赔偿标准，双方同意就算达成协议。不过从这一点依然可以看出，房地产估价机构是可以进行宅基地房屋评估的，既然拆迁评估可以，为什么赔偿等评估就不可以了呢另外，在当前的各种第三方机构中，房地产估价机构也是最合适的宅基地房屋评估机构了。

不过，本文所关注的宅基地房屋估价与拆迁评估又有不同，对于单宗或少数几宗房地产的估价，一定要经过认真的调查和测算，出具估价报告。可以说，房地产估价机构是可以作为宅基地房屋估价的操作者的，只是具体的操作过程还要认真探讨一下。

四、宅基地房屋评估的价值定义

1.价格还是价值还没定论

房地产评估的到底是房地产的价格还是价值这一点还没有得到明确地解释，也正因为这一点，房地产估价规范上凡提到房地产估价的价值定义时均采取“价值或价格”说法。部分估价师没有留意到这一点，在其报告中常常直接采取价格的说法，或直接采取价值的说法，这都是不严谨的做法。

2.宅基地并非严格意义上的用益物权

宅基地房屋评估是评估什么呢《物权法》将宅基地划入用益物权，与建设用地视同为一类，因此可以从一贯的对建设用地的价值定义来理解宅基地房屋评估的价值定义。

根据物权法的规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”但其相对于所有权缺少了处分的权利。对应地，在《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》中明确规定，村民住宅用地使用权不得流转。这是保障宅基地本身的所有权不受侵犯的特别规定。那么，这条规定是否禁绝了宅基地房屋出租和出售的可能呢

没有。在规定宅基地不得流转的同时，还有附带条款，即：因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外;村民出卖和出租住房后，不得再申请新的宅基地。该项规定可解释为：单独的宅基地不得流转，但上面盖有建筑物的，可因为房屋的出租和出售而造成宅基地实际上的流转，而这种实际上的流转是受法律认可的。宅基地的处分权也因此而得到了一定程度的放松。

因此，宅基地在某种形式上并不是严格的用益物权，人们可以通过某种形式拥有其一定程度上的处分权。

3.可简单定义为：宅基地及其上盖建筑物的价格或价值

基于此，可以认为正常的宅基地房屋评估，是评估宅基地及其上盖建筑物的占有、使用、收益权利，以及土地部分的部分处分权和建筑物部分的全部处分权的价格或价值，换句话说，是评估缺失部分处分权的宅基地土地所有权和全部的建筑物所有权的价格或价值。事实上，除了细节不同外，宅基地房屋的价值定义可以认为与国有建设用地的价值定义没有明显的差别，不必进行严密的区分。估价人员在思想上明确宅基地房屋评估所包含的权益内容后，可以简单地将其价值定义描述为：宅基地及其上盖建筑物的价格或价值。

五、宅基地房屋估价的操作问题

1.非公开市场价值

由于农村宅基地在权属上与国有土地有重大区别，之前虽没有明确的禁止，但在没有法律支持的情况下，集体土地流转很难大范围实施，集体土地的价格也难以在流转过程中得到充分的体现，公开市场价值很难。广州市国土房管局局长谢*丹曾表示要在2009年内出台农村建设用地流转办法。不过即使出台了完善的宅基地流转办法，宅基地仍然会被限制在本集体内流转，存在条块分割的市场无法达到公开市场价值要求的条件。因此，在宅基地房屋评估方面要运用市场法评估出其公开市场价值是非常困难的。

2.可比案例少，很难适用市场比较法

由于宅基地房屋的同一供需圈被严格限制在村集体内部，而村集体一般不会很大，一年当中难得出现几家流转宅基地房屋的，而一户人家分为两户，需要宅基地时，往往可以申请，常常是无偿划给地块，由其自主建房，由于土地无偿划给，也无从计算价格了。出现宅基地房屋流转的情况可能有以下几种情况：看中别人的宅基地房屋地理位置，要求买下来自用的;由于历史原因而拥有两处以上的宅基地房屋，想要卖出一处的;迁入城镇，转为城镇户口，想把老宅子卖人的;等等。

虽然存在这样那样的流转理由和案例，但一年内出现宅基地房屋流转的数量会非常少，要想利用市场法选取一年内的至少三宗可比案例来修正出估价对象的价格必将非常困难。而且也由于同村之间的交易几乎必然地是关联交易，也无法达到公开市场价值的要求。

3.收益难以测算，报酬率不好把握

由于宅基地房屋的用途主要是自住，很少用来产生收益，因此大多数宅基地房屋的收益难以测算，报酬率也更难确定。因此，即使在商品住宅的评估中也很少应用收益法，在宅基地房屋评估中使用收益法就更加不合适了。

某公司曾处理了一个应用了收益法的评估案例，那是某法院委托的以抵债为目的的估价项目。之所以应用收益法，是因为法院表示用来抵债的是某村的一处宅基地房屋，将对其进行拍卖，竞得者可获得其上盖建筑物存续期间的使用权，但不得改扩建，房屋灭失后该地块收归村集体。经与法院的反复沟通，估价机构认定委托的估价范围为该宅基地房屋的用益物权，可以认为是宅基地房屋存续期间租金收入的折现，适用收益法。

当然，这种处理也是由该案例的特殊性决定的。收益法在宅基地房屋评估的实际操作中仍然存在诸多困难。

4.成本法相对适用，但仍欠缺条件

通过上面的考察，发现宅基地房屋评估不怎么适用市场比较法和收益法，那么，作为三大评估方法最后一种的成本法是否适用呢

成本法对建筑物造价的把握可通过各地造价信息网定期公布的造价标准进行评估，价格把握应该问题不大，难点在于如何根据城市房地产造价信息准确地把握农村房屋造价与城市房屋造价之间的差异。

由于目前绝大多数的宅基地为无偿使用，取得成本非常小，但土地又必然有其价值，因此，成本法评估宅基地房屋的主要难题是无法准确对宅基地定价。有些地方如南海，政策较为灵活，集体土地改为国有土地的现象较为普遍，且有相关政府文件明确集体土地改为国有土地应补交的税费标准，所以在宅基地房屋评估的实践操作上，评估机构会将集体土地假设为国有土地，然后扣除应补缴的土地使用权出让金和流转税，得出宅基地土地价值;再用重置成本法测算建筑物价值;两者加起来就得出宅基地房屋的价值。

这种思路有假设开发法的影子，但很多地方特别是经济落后地区的农村并不具备集体土地改为国有土地的政策支持或必要性，所以采用假设为国有土地再扣除税费显得依据不足。因此，成本法虽然是一种相对适用的估价方法，但这种方法的使用还需要进一步的政策支持。

总之，宅基地房屋评估是房地产评估的一个难点，需要更多的重视和更为深入的研究。

计算机软件侵权评估报告范本

一、计算机软件侵权评估报告范本

计算机软件的法律保护问题，是自本世纪五、六十年代随着计算机软件产业的发展而产生的。对于计算机软件进行保护的法律保护形式很多，如著作权法、专利法、商标法、合同法、反不正当竞争法等等。根据软件的自身的特点，软件应用于不同的目的、表达的不同的形式，可以采用不同的法律保护形式。而不同的法律保护形式，又各有其特点。

1、《著作权法》保护。这种保护方式主要是根据著作权保护的基本原则，即创意/表达分离原则，来保护创意的表达。美国版权作品新技术应用全国委员会的最终报告认为：就现有法律而论，著作权法是保护软件最为适宜的法律。在我国，著作权保护也是对软件进行法律保护的主要途径。但是，著作权法仅保护该软件本身的表现形式，而不能扩大到开发软件所用的思想、概念、方法、原理、算法、处理过程和运行方法等。

2、《专利法》保护。这种保护弥补了著作权法保护的一些不足，可以有效地保护计算机程序所体现的设计者的“创意”。但软件本身不能单独申请专利，而只能是从属于某一个发明的组成部分。

二，计算机软件著作权保护的法律规范

我国保护计算机软件著作权的法律规范，既有国内法，又有中国同其他国家签订的双边条约，还包括中国加入的一些国际公约。

1、《著作权法》第三条规定，计算机软件属于著作权法所称的作品范畴，明确了计算机软件受《著作权法》的保护。《著作权法实施条例》对《著作权法》中的原则规定作了细化和补充。

2、《计算机软件保护条例》是与《著作权法》配套的专门规定计算机软件著作权保护办法的行政法规，这是我国涉及软件著作权保护的一份重要的法规文件。它规定了软件著作权人享有的各项权利以及各种侵权行为的形式和法律等内容。

3、《计算机软件著作权登记办法》为《软件保护条例》中规定的软件著作权登记制度制定了具体的办法。

4、《中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，1992年3月17日在中国生效。

5、《实施国际著作权条约的规定》，是为了实施《中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》和《伯尔尼公约》而颁布的行政法规。

6、《伯尔尼公约》，1992年10月15日在中国生效。

7、《世界著作权公约》1992年10月30日起在中国生效。

8、《TRIPs》协议。《TRIPs》协议第10条比较具体地规定了关于计算机程序和数据库的保护：

无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为《伯尔尼公约》1971年文体所指的文字作品给予保护。

数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，都应给予保护。

三、计算机软件著作权保护的原则

创意/表达分离原则

是指著作权只保护创意的表达，而不保护创意本身。

《软件保护条例》的规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。

《TRIPs》第9条第2款和《WIPO著作权条例》第2条指出：“著作权保护应只延及表达，而不延及创意、过程、操作方法或数学概念本身。”

创意/表达合并原则

是指在表达某种创意时，如果因为可供选择的种类有限而引起两个作品之间的相似，则不认为其中一个作品对另一个作品构成复制，也就不构成侵权。如《软件保护条例》第29条的规定，“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯”，就是该原则在法律规范上的体现。

SSO原则

对计算机程序的版权保护可以从其文章编码扩展到它的结构、顺序和组织。即计算机程序的功能是思想，其他的成份都是表达。整个程序只有一个思想，子程序内不再有思想成分。凡存在选择余地的设计，都是受版权保护的。

根据各国的判例及司法实践，在具体的软件开发过程中已经得到公认的软件著作权保护的内容有：

1、《著作权法》既适用于以源代码形式存在的计算机程序，也适用于以目标代码形式存在的计算机程序。

2、一项计算机程序的功能性不影响其版权性，因此，操作系统、编译程序等系统程序同样享受著作权法的保护。

3、计算机程序的版权性不受载体和媒介的影响。

四，判断软件开发过程中造成侵权的司法标准

各国通过长期司法实践，对计算机软件的侵权判断标准采用的主要方法有实质性相似加接触分析法和抽象-过滤-比较分析法两种等。

实质性相似加接触分析法

这种方法是在计算机软件版权纠纷的处理中得到普通使用的一种软件侵权认定方法。所谓的实质性相似主要是指两项程序之间在形式和内容上存在着相似之处，且存在着实质性相似。

实质性相似加接触分析法的应用，首先要求对原被告双方的软件进行分析，一般可按照先文字成份，后非文字成份的顺序进行。如果两个软件相似，那么只要再认定被告接触过原告软件的行为成立，则侵权即可认定。即：

表达相同+接触对方作品=侵犯版权

法院判断两项计算机程序是否构成“实质性相似”，一般具体从三个方面考察：

1，代码相似，即判断程序的源代码和目标代码是否相似;

2，深层逻辑设计相似，即判断程序的结构、顺序和组织是否相似;

3，程序的“外观与感受”相似，即运行程序的方式与结果是否相似。

对于三个方面的判断既可以各自独立、分别作出判断，又可以互相关联，综合判断。

在具体的司法鉴定过程中，判断被告曾经接触过原告的版权程序，一般可以从以下几个方面着手：

1，证明被告确实曾经看到过，进而复制过原告的有著作权的软件;

2，证明原告的软件曾经公开发表过;

3，证明被告的软件中包含有与原告软件中相同错误，而这些错误的存在对程序的功能毫无帮助。

4，证明被告的程序中包含着与原告程序相同的特点、相同的风格和相同的技巧，而且这些相同之处是无法用偶然的巧合来解释的。

三步侵权判断法

本判断法是美国CAvsAltai案中，最终由美国联邦第二巡回法庭确认的判定软件侵权的最新规则。根据本规则，判断被告软件中的结构、顺序及组织是否侵犯了原告软件的著作权，应分三步有层次地认定，而不能不加分析地判定结构、顺序和组织相似，就一定构成侵权。具体的操作方法是：

1，抽象分解成不同层次，从最高层次的功能设计，到部件、子部件，再到更小的模块、子模块，直到最具体的程序代码;

2，对每一层次过滤出不受保护的成份;

3，在相同层次上进行相似性比较，特别重视较低层次的相似，然后进行综合评价。

三步侵权判断法主要立足于计算机程序的开发过程，注重对软件的动态保护，主要适用于大型的计算机软件侵权案件的判定。

我国司法界对软件侵权鉴定的认定标准

我国司法界在认定计算机软件是否侵权所采用的标准是按照创意/表达分离原则来进行的，最高人民法院在深圳帝慧科技告诉及连樟文等计算机软件著作权侵权案，通过知监字第18号函确定了以下的认定标准：

1，对不同软件进行比较应该将源代码和目标代码进行实际比较，而不能仅比较程序的运行参数、界面和数据库结构。因为运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达，界面是程序运行的结果，非程序本身，数据库结构不属于计算机软件。

2，不同环境下自动生成的程序代码不具有可比性。

五，常见的计算机软件著作权侵权的形式和法律

我国《计算机软件保护条例》第二十三条、二十四条中规定了十种软件侵权行为，涉及到侵犯人身权和侵犯财产权两方面。这十种形式为：

1，未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的;

2，将他人软件作为自己的软件发表或者登记的;

3，未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的;

4，在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的;

5，未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的;

6，复制或者部分复制著作权人的软件的;

7，向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的;

8，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的;

9，故意删除或者改变软件权利管理电子信息的;

10，转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。

对第1至第5种侵权情形，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事;对第6至第10种侵权情形，除承担上述民事外，对同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款;情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事。

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